第二部分 4350年：九位法官，九个延伸观点 观点十三 判决的道德启示——雷肯法官陈词

如果刑法的首要社会功能就是保护公民们免受犯罪所带来的伤害，那对心理免责事由的继续承认会加剧问题，而不会有助于问题之解决。

严格惩罚犯罪是预防犯罪最有效的手段

特朗派特法官认为紧急避难与这一案件毫不相干，探险者们的罪名成立，这一结论是正确的，但是得出这一结论的理由却是错误的。他争论说，谋杀罪的紧急避难抗辩与生命的尊严不一致，但即使确乎如此，这种意见也仅适合于到布道台去宣讲，而不宜在法院发表。紧急避难之所以与本案毫不相干，其理由在于，即使本案中的杀人行为极其必要，纽卡斯国惩罚那些杀人者也是合理的。

斯普林汉姆法官恰切地描述了紧急避难的一项法律功能，即它否定了犯罪意图。这使它成为一个免责事由。在我看来，它也可能是一个正当理由，证明被告人选择了较轻的罪恶。紧急避难可以同时是这两种，去争论它到底是哪一个，就好像它只能是其中之一，既徒劳无益，又偏离问题之关键。

就其否定了犯罪意图而言，我们可以把紧急避难称为一种“心理抗辩”。在本案中，它确认该被告缺乏立法机关所欲惩罚的心理状态。因此，如果被告主张紧急避难，那就承认了他实施了立法机关欲禁止的行为。

现在的问题就是，如果一个被告人实施了一个被禁止的行为，但同时又没有一种可惩罚的心理状态，那么我们应该判决其有罪，还是宣告其无罪呢？对这一问题的惯常回答是我们应该宣告无罪，但是根植于我们社会的道德、法律和政治标准决定了，这种惯常观点有很大的问题。本案给我们提供了一个很好的机会来推翻这一惯常规则，从而更忠实地遵守我们共同的标准。

如果我们不承认心理的或者意志力方面的任何理由，对所有那些实施了受禁止行为的人都进行惩罚，那么我们就实现了三项具有重大社会意义的目标：首先，我们将会把大街上的危险分子一扫而光。第二，我们会缩短审判时间，让惩罚来得更为迅速且少有遗漏。第三，我们将会有力地阻止其他人做出同样的行为。无数的研究表明，同惩罚的严厉性相比，惩罚的迅捷性和必然性在防止犯罪方面更为有力。

废除免责事由有助于减少犯罪

如果刑法的首要社会功能就是保护公民们免受犯罪所带来的伤害，那对心理免责事由的继续承认会加剧问题，而不会有助于问题之解决。假如“免责事由亦有理由”，那它也是源于次要社会政策的，它没有保护公民免受犯罪侵害的社会政策那么重要。

我们不愿去惩罚那些缺少必要心理状态的人，背后的理论基础是：惩罚的威胁并不会威慑到儿童、精神病人，或者因为无知、错误、强迫以及紧急避难而做出某种行为的人。的确如此，但这是不搭界的。根据得到证实的有害行为对这些人进行惩罚，会保护我们以后不会再受其扰，同时也会阻止其他人犯罪。如果公民们知晓刑事审判中不会承认任何免责事由，只要做出受禁止的行为就会被定罪，那我们可以肯定地说，努力遵守法律的人会比现在多得多。

相反，如果公民们知道自己可以使用某些心理的或者意志力免责事由，那么许多人就会不那么害怕刑罚了，而且，许多并没有资格运用这类免责事由的人会通过使用狡猾诡辩的诉讼策略被无罪开释。大多数心理或者意志力免责事由甚至连专家都无法确切界定，或者无法以坚实的证据证实有还是没有。因此，正如最近这些年里我们已经看到的，允许使用这些免责事由会导致当事人热衷于使用陪审团咨询、民意调查、专家作证、症状记录、对指控吹毛求疵、转移指责、否认责任、反指控等辩护手法，从这些免责事由中渔利。

如果我们倾向于接受废除心理或者意志力免责事由的原则，我们无需说惩罚儿童或者精神病人本身是好事。我们只需说，这样做的好处大于其成本。如同所有的惩罚一样，对他们进行惩罚或许是令人遗憾的，但仍然是正当的。假如一个被告人实施了受禁止的行为，但是可以证明患有精神病或者是出于紧急避难而为，那我们就要直面价值的冲突，无需自欺欺人地说案件非常简单。废除那些免责事由的原则并不否认这种冲突是真实存在的，它仅仅是用一种方法而非另一种方法解决了这一冲突。但是，大多数公民都会同意，与仅仅因为做错事的人缺乏所谓犯罪意图那一模糊不明的心理状态就让他们逍遥法外相比，减少犯罪是更为重要的社会政策。

同样，在支持这一原则时，我们也无需说威慑是刑罚的唯一甚或首要的理论基础。我们需要说的仅仅是，它是惩罚犯罪的真正基础。这里和其他地方所援引的支持这一基础原则的论据已足以显示威慑的重要分量。其他可能内在地承认各种免责事由和正当理由的理论基础，则必须通过社会利益的细致比较来证明自己的重要性。

这一论点既适用于免责事由，也适用于正当理由。与确定被告有没有一种大概的心理状态一样，要确定被告是否选择了一种相对较轻的恶也会遭遇重重矛盾，引发诡辩、吹毛求疵和专家意见分歧，并且因此导致问题之解决成本高昂，而且结果任意多端。

犯罪的社会成本非常之高，它造成财产的减损、防止和侦查犯罪的科技投入、保险赔付、警察薪水、代理人费用、监狱和法院的成本、心理创伤、机会损失，以及我们支付高昂代价换来的措施和机构使生活受到约束和损害。减少大量犯罪对于社会财富和幸福的巨大贡献，与大幅度减少疾病或者战争的贡献同样巨大。当然，有些罪犯比较不幸，但即便是他们也会选择减少犯罪，生活在一个大幅度改善了的社会中，而这种社会的形成依赖于他们像一个公正的宪法缔造者那样做选择，不去考虑可能把他们带上犯罪道路的现实社会中的灾祸、压力和利益。较保留心理和意志力的免责事由而言，废除它们在道德上更为有益，在物质上更有利于促进生产和高效配置资源，在政治上亦更可接受（这建立在更为广泛的同意基础之上）。在民法中，过错制度可能最能满足这些标准，但在刑法中，无过错制度最能满足这些标准。

我们提出的原则会使犯罪行为的严格责任成为一种常态而非例外。但是我觉得“严格责任”这一措辞会在未加阐明的情况下损害传统的法律思想。因此我倾向于将这一原则的理由建立在减少犯罪和使社会满意度最大化的强大基础之上，而不使用具有煽动性的标签。

但是本法院又一次拒绝了废除犯罪行为的免责事由和正当理由的建议。所以目前我不得不断定，如果紧急避难被证明是成立的，它足以判决被告人无罪。因此，我同意伯纳姆和戈德法官的意见，即本案被告并非出于紧急避难而杀人。

被害人再等几天的请求被漠视

有几位同事怀疑惩罚被告人会不会“实现”关于谋杀罪的法律的“目标”甚或刑罚的目的。伯纳姆法官没有回答这一问题，戈德法官的分析虽然正确，但是对防止犯罪的讨论还不够，不足以说服——比如——弗兰克法官。我要就威慑问题说上几句，尽管我知道那肯定不足以说服像弗兰克那样的人，他到目前为止放弃了他愿意承认的理由。

惩罚犯罪是对理性犯罪的威慑

惩罚犯罪最为合理的根据，是防止犯罪人占守法公民的便宜。遵守法律的好公民安详而温和，这既是他们守法意愿的原因，也是其结果，因为法律禁止暴力。但是社会上大部分拒绝暴力的公民为那些不安分的公民制造了机会，拒绝暴力的人们很容易成为受害人。在这种意义上，良好法律和善良公民创造了诱惑，这些诱惑实际上滋生犯罪并为之提供机会的温床。阻止犯罪的自然因素是不存在的，原因非常简单，这种犯罪是理性的，罪犯通过犯罪行为所获得的远远超过其所失去的。（如果缺乏一种特定的阻止因素，即使每个人都是圣洁的，我们也无法避免这种犯罪，除非圣徒是非理性的；但是无论如何，让每个人都成为圣徒并不是这一问题的“自然”解决方案。）唯一的阻止因素就是并非天生就有的、人类所发明的惩罚。

好人诱发犯罪是真实的，尽管有些自相矛盾。但是断定唯有惩罚才能让罪犯三思而后行，则毫无矛盾之处。没有惩罚，犯罪就是值得的，利害得失的算计者就会被诱惑去犯罪。

冲动的行为人不会受到任何法律条款的威吓，但是理性的行为人会受到惩罚的威慑，这种惩罚的严厉性虽然被实现的可能性打了一点折扣，但仍然超过了可以预期从犯罪行为中获得的利益。另外，有点不可思议的是，惩罚犯罪倾向于将冲动的行为人变成可以受到威慑的理性的人。（但是这种转变是缓慢并带有偶然性的，因为冲动的人不够理性，不会被理性的考量迅速改变过来。这种转变要在众多的人口中，经过很长的时间才能显现出来，而不是在个体身上表现出来。）

守法的人们给彼此带来和平和自由，这是公民生活的至上之善。同时，他们除了给罪犯带来和平与自由之外，还给了他们唾手可得的作案机会。如果这种双重获利的确存在，那将会诱使所有的理性行为人变成罪犯，至少起初会是这样。但是理性行为人将不得不思考，如果他们都犯罪，那任何人都既不再拥有和平与自由，也不会有唾手可得的作案机会。

什么是“囚徒困境”

将是否守法说成是一种囚徒困境，是一个不太专业的说法。囚徒困境这一术语来自被警察关押的两个共同犯罪的囚徒的情形。假定除非有一个人提供证言，否则警察只拥有充分的证据去指控他们犯了一个较轻的罪行。如果两人被分开审问，那每一个人都必须决定，是背叛他人挽救自己，还是撒谎辩解，并且希望同伴也这样做。如果彼此支持，都向警方撒谎（如学者在谈及此问题时喜用的说法是“如果他们合作”），他们都只会受到较轻的罪的指控，最终被判轻微刑罚，比如，一年。如果他们彼此背叛（如果他们都变节），每人都指证对方犯有一个严重罪行并且愿意作证，那他们都会被定罪，比如，每个人都要在大狱里头待上三年。如果其中一个背叛了另一个，而另一个人没有背叛对方，那么这个背叛者就因为告发别人而被豁免释放，另外一个倒霉蛋则因为被抓住撒谎，被判了那一严重罪行的最高刑罚，比如说，五年。体现我们刚才所做的假设的表格或者支付矩阵见下表：

犯罪B合作背叛犯罪A合作A获刑一年A获刑五年B获刑一年B获释背叛A获释A获刑三年B获刑五年B获刑三年

当然，具体的数字不一定非要是为了举例而选择的那些数字；但是相对的数量必须与此处所举的例子一样。出卖合作者的背叛者的结局比共同合作者的结局好，而共同合作者比双重背叛者的结局好，双重背叛者又比被出卖的合作者的结局好。被出卖的合作者是我们最为关心的一种人，我们不妨称呼为“笨蛋”。

遵守刑法是一种囚徒困境，因为最大的利益让利用或背叛守法公民的犯罪分子攫取了；他们享用着自己攫取的好处，又享受着守法者所带来的和平与自由。第二大获利的是守法者，或者合作者，他们给彼此带来和平与自由，但是没有犯罪所带来的好处。再次是互相侵害的犯罪分子，他们享受着自己带来的好处，而不是从别人那里拿来的好处，并且当然也没有守法所带来的和平与自由。处境最惨的则是那些“笨蛋”，即受犯罪所害，享受不到因自己犯罪而得到的补偿的守法公民。

我们讨论囚徒困境的技术细节的原因就在于，它能简洁而又精准地确立以下命题：（一）只与合作者进行合作是理性的；（二）背叛背叛者是理性的；（三）守法公民会成为笨蛋；（四）假如背叛是理性的，那么除了与之相当的惩罚以外，没有任何威慑力量。

如果我们接受了被告人出于紧急避难杀人的意见，我们一定要判决他无罪吗？如果这是理性的背叛者把守法的合作者当成笨蛋的那种犯罪，那么为了让背叛的成本比合作的成本更高，威慑未来处于相同情形下的那些理性背叛者，惩罚就是正当的。

本案也是一种“囚徒困境”

现在我们可以假定探险者们是理性的成本收益计算者。其中一个证据就是他们花了很长的时间去讨论抽签的数字问题。另一证据是，即使是轻率鲁莽的人都倾向于寻找自己的优势并争取得到它。因此，如果这些探险者们是理性的罪犯，那么问题就变为，他们是不是需要惩罚的那种罪犯，也就是说，是不是利用了守法公民的是非之心的那种罪犯。

答案是肯定的。探险者们表明，他们杀了一个不想杀人的人。他们自愿背叛了一个合作者，想把一个守法公民当成笨蛋。当威特莫尔退出抽签，并表示他想再多等一个星期时，他实际上说的是，他希望遵守法律，而不是去谋杀。这至少使得他们在一周内不会受到威特莫尔的威胁。但是他们是如何运用自己的安全和自由的呢？他们利用了这种安全和自由，代价就是杀掉一个使之成为可能的人。

这是背叛者利用笨蛋的经典案例。因此它也是这样的一个经典案例，其中惩罚是正当的，目的在于使背叛的成本不断攀升，直到超过合作乃至做笨蛋的成本。当且仅当那时，我们才能期望一个理性行为人选择合作。只有惩罚才能让这种情形下的理性行为人遵守法律。

正如分别受审的犯罪伙伴感到囚徒困境的压力一样，公民们在决定是否遵守法律时也会感到我们已经描述过的那些压力。但是我们当然无需声称公民们和囚徒们都清醒地计算出了细致的利害得失矩阵，我们只需说，历史表明，促使假定的理性的得失算计者遵守的法律，从长期来看往往也能被现实人类所遵守，即便有欲望、利益、遁词、妄想和诱惑干扰着他们进行理性思考。

意识形态不应左右法律

在结束之前，我还想回应一下海伦法官，她试图通过推翻联邦诉沃尔金案来强化紧急避难抗辩。她宣称，沃尔金案的判决是错误的，因为它反映了法院和刑事司法体制的“阶级偏见”。她希望用一个法律原则来代替它，该原则确认当私人慈善机构不足以改善贫困时，国家有责任采取行动，并且为实施犯罪行为的“绝望穷人”开脱，因为国家没有很好地履行自己的义务。

她反对沃尔金案是因为该案立足于意识形态而非法律，还是因为它立足于坏的意识形态而非好的意识形态呢？她认为国家应该改善贫困并且宽恕因它所未消除的贫困造成的犯罪。确切地说，她的这种观点并未写进我们的宪法。它并非法律，而只是一项政治建言，是一种政治意识形态。因此，如果她反对沃尔金案是因为它是意识形态的，那么她亦必须反对自己的替代方案。如果她反对该案是因为它是一种坏的意识形态，那就承认了她自己的选择也仅仅是另外一种意识形态。无论是哪一种，她都削弱了自己的建议。

所有这一切是最具有讽刺意味的，因为她知道伯纳姆反对司法造法，反对司法诉诸法律之外的正义，她试图明确回应这种反对意见。但是她对伯纳姆的回答仅限于声称法官应尽可能采用更好的政治意识形态，因为它会让法律与理想正义离得更近。这即是说，法官应该像立法者那样行为，而这正是伯纳姆所反对的。海伦不但避开了我们法律制度中法官的有限与适当角色的问题，她还试图确立一个先例，这个先例其实会反对她自己的正义观。因为如果她所偏好的意识形态体现在立法之中，她会希望司法机关忠诚如一、前后一贯和自我约束地加以适用，而不是推翻、事后批评或取而代之。出于同样原因，她试图确立的先例，会让人们希望立法可以体现正义的想法落空。

对于海伦法官所说服的公民来说，如果她的意见朝更为公正的法律制度迈出了实质性的一步，即使违反了司法宣誓和民主精神，那也没有什么关系。遗憾的是，我认为她的意见并没有迈出这一步，但是要说明此点，只能模仿她将司法意见委诸空泛的个人政治观点。这是我所不愿做的。但是我可以合乎逻辑地认定，她的论点是一种标准的特殊诉求。她认为有诸多理由去反对沃尔金案判决而赞成一种替代方案，好像人们提出的其他法律原则就找不出一些理由似的。她有没有考虑过赞成沃尔金判决、反对她的选择的理由呢？从来没有。她比较过福利与市场，或者管制与效率，对穷人表示同情并提升他们的生活质量吗？也从来没有。她提出了一种偏好，但是没有论据；她是一种思想的狂热支持者，而不是一个寻根究底的人；尽管她谈到歧异与多元，但她并没有认真地考虑这种不一致。历史告诉我们，这种煽动之词从来不会有什么好的社会影响。如果有好的影响的话，那么历代人的经验结晶就会告诉我们，让如她一般的非凡天才，而非历代人的经验结晶来设计我们的政治制度。

法官怎能凭常人之心履行职责？

最后，我必须对弗兰克法官的奇谈怪论做出回答，他认为不能惩罚一个做出他自己在相同情形下亦会做出的行为的人。根据这种观点，要想有效地实现正义，法官必须要成为天使。但是，恰恰相反，法律的首要假定就是法官也是凡人；这一简单事实实际上解释了法律的所有困难、有趣和重要之处。法官不需要拥有罪犯所缺少的品质。他们所需要的品质，是清晰准确地理解法律，并勇敢和前后一贯地适用法律。如果有这样的品质，那他们的其他缺陷无论如何之多或者如何反社会，也不会影响到他们的判断。我可以毫不费力地设想因为某种我也拥有的缺陷去惩罚被告人。假定我在周末吸食大麻。我可能对自己的这一缺点感到悔恨，并且希望自己可以戒掉。或者我也可以支持立法机关，希图以刑法来禁止我和别人的这一恶习。我甚至还可以为我的癖性而感到自豪，同时满腔热忱地支持改变这些法律，但我仍然认为自己作为法官的义务就是服从立法机关的决议，只要其行为没有僭越宪法权威。出于其中任何一个理由，我都会判定一个违法使用管制物品的被告人有罪。这不会让我成为一个伪君子，但会让我成为一个好法官。好法官要搁置个人的弱点，根据法律和案件事实做出正确判决。弗兰克法官的踌躇不定将会摧毁我们希望拥有一个法治政府而非人治政府的所有理由。此外，他暗示，在迄今为止他做出对被告人不利判决的所有案件中，他总是“第一个发难”——这一宣称既难以置信，又毫无必要。

我投票支持有罪判决。