第一部分 4300年：五位法官，五个观点 观点四 维持法治传统——基恩法官陈词

从立法至上原则引申出来的是法官有义务忠实适用法律条文，根据法律的平实含义来解释法律，不能参考个人的意愿或个人的正义观念。

忠实履行法官职责

在一开始我想首先把两个问题放到一边，因为它们并非本法庭所应面对的问题。

第一个问题是如果有罪判决被维持的话，是否应该给予被告行政赦免。在我们的政府体制下，这是最高行政长官应该回答的问题，而非法官应该回答的问题。因此，我不同意首席法官的做法，它实际上是在指示最高行政长官在这个案中应该如何做，并指出如果这些指示不被听从则会产生不当之处。这会导致政府职能的混乱——司法机关是最不应该犯职能混乱错误的机关。我想说的是如果我是最高行政长官，我将在赦免的路上走得更远，而不是停留在人们提出来的恳求上。我会宽恕本案所有被告，因为我认为他们已经为他们所犯的任何过错付出足够的代价。我希望大家理解，上述这些评论是我作为一个公民个体所做出的，只不过由于职责的原因，刚好熟知这一案件的事实。在履行法官职责过程中，我的职责既不是向最高行政长官发出指示，也不是考虑他可能做或不做什么，在做出决定的过程中，我必须完全受到联邦法律的控制。

第二个我不想讨论的问题是关于这些人所作所为的对错善恶问题。这同样是个无关法官职责的问题，因为法官宣誓适用法律而不是个人的道德观念。在将这一问题放在一边后，我想我无须发表太多评论就可以有把握地反驳我的同事福斯特观点中的第一部分，同时也是更为诗意的部分。他的论证中所包含的不切实际的因素，经过我同事唐丁严肃认真分析之后，已被充分揭示。

我们做判决所面临的唯一问题是根据《纽卡斯联邦法典》第十二条A款的含义，被告是否的确故意剥夺了威特莫尔的生命。法典的准确表述如下：“任何故意剥夺他人生命的人应被判处死刑。”现在我假定任何一个毫无偏私的观察者，只要乐于理解这些词的普通含义，将立刻得出结论，被告确实“故意剥夺了威特莫尔的生命”。

这一案件所有的困难从何而来？为什么对本该很明显的结论，却要进行如此长的讨论？无论本案的困难以什么样的形式呈现出来，它们都可以归结到唯一的根源，那就是未能区分本案的法律问题和道德因素。坦率地说，我的同事不愿意接受法律条文要求判决被告有罪的事实。我也是，但与我同事不同的是，我尊重我的岗位职责，它要求我在解释和适用联邦法律的时候，把我个人的偏好抛在脑后。

当然，现在我的同事福斯特不会承认，他个人对成文法的厌恶激发了他的论证。相反，他采用了一种人们熟知的论证方法，根据这种方法，当一些法律本身没有包含可以用来证明法庭判决正当性的所谓“法的目的”时，法庭可以无视法律条文的明确语言表述。由于这在我和我同事之间已不是一个新的问题了，在讨论他对这一论点在本案事实上的特定适用之前，我想先说一说关于这一问题的历史背景和它对法律和政府通常具有的意义。

在本联邦有一段时期，法官事实上可以自由立法，并且我们都知道在那段时期，很多法律条文被司法部门做了彻底的改造。那时公认的政治学原则还没肯定地指明不同政府部门的位阶和功能。我们都知道这种不确定性在那场短暂的国内战争中所造成的悲剧，该战争是由司法机关作为一方和行政与立法机关共同作为一方之间的冲突所引起的。

没有必要在这里重述导致不体面的权力之争的因素，尽管这些因素包括由于国家不再依据人口数量划分选区而导致的国家议会丧失代表性，以及时任首席法官的性格魅力和广受拥戴的程度。

立法至上

那些日子已经一去不复返了，代替那种不确定性的是目前支配我们的明确原则，即我们政体中的立法至上原则。从那个原则引申出来的是法官有义务忠实适用法律条文，根据法律的平实含义来解释法律，不能参考个人的意愿或个人的正义观念。我关注的不是禁止法官修正法律条文的原则是对还是错，或是可取不可取，而是这一原则已经成为支撑我所宣誓执行的法律和政治秩序的显而易见的前提。

然而尽管从理论上接受立法至上原则已经有几个世纪了，顽固的职业传统和固有的思维习惯使许多法官仍然不能适应新秩序赋予自己的严格角色定位。我的同事福斯特就是其中的一员，他对法律条文的处理方式恰恰是生活在3900年的法官运用的方式。

我们对改造不受欢迎的立法的过程并不陌生。任何接受福斯特法官先生观点的人都有机会看到那一过程在几乎每一个法律分支都发挥着作用。我个人如此熟悉这一程式，以致在我的同事无法完成的情况下，我确信我能为他提供一个令人满意的意见，而不需要任何提示，或被告知有关他是否满意适用于眼前这个案例的法律所产生的效果的任何资讯。

对立法进行司法改造的过程要求三个步骤。第一步是推测各个法律条文所服务的某种单一“目的”。这一步骤是完成了，尽管一百部法律条文当中也没有一部法律条文有这种单一的目的，并且几乎每一部法律条文的目的在不同阶层的提案人看来都可以做不同解释。第二步是在追求实现这一想象的目的时，找到一个虚构的所谓“立法者”，在其工作中忽略了一些东西或留下了一些空隙和不完善的地方。最后也是最激动人心的任务那就是填补留下的空白（这是有待完成的工作）。

我的同事福斯特喜好寻找法律的漏洞，这使我想起古人讲述的关于人吃鞋的故事。当问那吃鞋的人为什么喜欢吃鞋时，他回答道他最喜欢的部分是鞋上的洞。我的同事对法律条文也是这种感受，法律条文上漏洞越多，他越喜欢。总之，就是不喜欢法律条文。

再也没有其他案例能比本案更能说明漏洞填补程式的华而不实了。我的同事福斯特认为他确切地知道人们把谋杀规定为犯罪的意图所在，这就是他所谓的威慑。我的同事唐丁已经指出此等解释是多么的片面。但我认为还有更深层的问题，我非常怀疑规定谋杀是犯罪的法律条文是否确实有一种通常意义上的“目的”。最主要是这样的法律规定反映了人们内心的确信，即谋杀是错误的，应该惩罚犯有谋杀罪的人。

如果我们被迫要把这个问题说得更清楚一些，我们也许可以求助于犯罪学家高深的理论。当然这些理论并不存在于起草我们法典的人的头脑中。我们也可以观察到，人们在没有暴力袭击的威胁下，将更有效地工作，更快乐地生活。如果牢记谋杀的受害者通常是不快乐的，我们可以再提出一种建议，即对社会不良分子的处置不适宜由私人机构来完成，而应该交给国家的垄断机构。所有这些使我想起一个律师，他曾经在本法院辩论说，通过法令对医生的执业资格进行控制是一件好事，因为它将通过提高一般的健康水平而降低寿险保险率。这有点夸大其词地解释了显而易见的事实。

如果我们不知道法典第十二条A款的目的，我们如何可能说里面存在一个“漏洞”？我们如何能知道起草者对为了吃人而杀人这一问题的想法？我的同事唐丁对人吃人的厌恶有点夸张但可以理解，我们又如何知道他古老的祖先不会更强烈地憎恶那种行为？

人类学家说，人类对一个被禁止行为的恐惧感将因部落生活条件特别容易诱发那种行为而加剧，正如，在那些最可能发生乱伦的乡村亲戚关系中，乱伦也因此成为最受谴责的行为。毫无疑问，大螺旋之后的那一时期绝对存在着人吃人的诱惑。也许正是这个原因，我们的祖先用如此广泛和无限制的形式表达了他们的禁忌。当然，所有这些都是推测，但仍非常清楚地表明我的同事福斯特和我一样都不知道法典第十二条A款的目的。

本案不属于自我防卫的例外

与我刚才概括的意思相似的考虑也同样适用于赞成自我防卫的例外，这在我的同事福斯特和唐丁的推理中发挥了重要的作用。当然，在联邦诉帕里案中的法官在刑事立法的目的在于威慑这一假定之上，对这一例外做了合理的论证。不容否认，一代又一代的法科学生被告知，这一例外的真正理由是一个人在自我防卫时不是故意的。这些学生通过背诵他们的教授所教的内容而得以通过律师资格考试。

我可以把最后一些意见当作不相关的因素而不予考虑，原因很简单，那就是教授和律师资格的主考官从来没有权力为我们立法。但是真正的问题同样存在于更深层次。如同分析法律条文一样，分析这种例外时，问题不在于规则的假定目的，而在于其适用的范围。现在支援自我防卫的例外范围，如同本法庭曾经适用过的一样，已经很清楚了。本法院对支援自我防卫的例外的适用范围非常清楚：它适用于当事人抵抗威胁自己生命的攻击的情形。因此非常清楚的是，本案不属于例外的适用范围，因为威特莫尔显然没有威胁被告的生命。

我的同事福斯特力图用合法的外衣掩盖他对法律条文的重新构建，其蹩脚之处在我的同事唐丁的意见中不幸地暴露无遗。在唐丁法官的观点中，他毅然地把福斯特松弛的道德主义和他本人对法律条文的忠诚感结合在一起。这种努力只会使司法职责彻底错位，这已经发生了。很简单，你不可能在严格按照法令字面意思执行法令的同时，又随意按照自己的意愿篡改法令。

我知道我在这些观点中所适用的推理方法，将不会被那些只看判决直接效果的人接受，他们对司法机关关于权力分配的假设的长期意义视而不见。一个艰难的判决从来不会是受人欢迎的判决。法官们在著作中赞颂他们设计某些遁词的巧妙技能，借助这些遁词，他们可以在公众认为诉讼当事人主张的权利不正确时剥夺他的权利。但我相信，司法权力分配从长远看比艰难的裁决危害更大。疑难案件也许具有特定的道德价值，因为它可以使人民认识到自己对最终意义上由自己创造的法律所应承担的责任，并提醒他们没有任何个人的恩典能减轻他们的代表所犯的错误。

实际上，我将进一步说，不仅我所阐述的原则最适合我们目前的状况，而且如果这些原则从一开始就被严格遵守，我们还能从我们的祖先那里继承更好的法律制度。比如，就自我防卫免责事由而言，如果我们的法庭固守法令的语言，结果无疑是对其进行立法修改。此等修改将需要自然哲学家和心理学家的帮助，随之对解决此问题将有一个可以理解的合理基础，而不是我们的司法和学术意见所产生的咬文嚼字和形而上学的混杂。

当然，这些最后的评论超出我与此案相关的职责，而我在这里说出来，因为我深深感到我的同事们没有充分认识到我的同事福斯特所提倡的司法部门概念中隐含的危险。

我的结论是维持有罪判决。